民事上诉状

上诉人：邓XX，女，1942年6月17日出生，系香港特别行政区永久性居民，住香港沙XX楼十八楼XX室。

委托代理人：李书华，内蒙古义源律师事务所律师，电话：

委托代理人：罗振球，广东易春秋律师事务所律师，电话：

被上诉人：广州**房地产开发有限公司（原广州市天河区房地产开发总公司），住所地在广州市**号二楼。

法定代表人吴*。

上诉人因不服天河区人民法院作出的（2012）穗天法审监民再字第3号民事判决，现提出上诉：

上诉请求

1、请求依法撤销天河区人民法院作出的（2012）穗天法审监民再字第X号民事判决，并维持天河区人民法院作出的（2011）天法民四初字第XX号民事判决的内容；

2、本案诉讼费用及其他费用由被上诉人承担

事实与理由

一、一审法院认定的基本事实及证据与原审基本一致，却作出与原审截然不同的判决显然是自相矛盾的。

1、一审法院作出判决书第6页：“本院再审查明：再审查明的事实除房屋交付使用不符外，其他原审原、被告双方签订《商品房认购书》及其原审原告提交证据等事实与原审基本一致。”即然一审法院认定的基本事实与证据与原审认定是一致的，那么就能够证明上诉人的诉讼请求是合理合法的。而涉案房屋是否交付使用在本案商品房预售合同中并不重要，按照民事诉讼法中不告不理的原则，上诉人在原审诉讼中只要求被告履行房屋产权过户及办理房地产登记手续的，并没有要求查明房屋是否交付，房屋交付与否不为本案争取焦点。只要上诉人已经履行完合同的付款义务，被上诉人就应当为上诉人履行房屋产权过户义务。本案中一审法院违反了不告不理原则，侵犯了上诉人作为诉讼当事人的合法诉讼权利。

2、判决书第8页“本院再审认为，本案争议的焦点是：第一，原审原告是否支付购房款？那么，从上诉人在一审中所举的证据中能够得出上诉人已经支付购房款的事实，一审法院在判决书第6页：“本院再审查明：再审查明的事实除房屋交付使用不符外，其他原审原、被告双方签订《商品房认购书》及其原审原告提交证据等事实与原审基本一致。”的表述中也能够证明对原告所举的证据的确认。但是，一审法院又吹笔求疵地以合同总房款为XX元、如果按照9.5折之后是XX元、但原审原告具体的付款情况是XX样----来相互对比挑上诉人证据之间的细微矛盾来进行反驳，显然是错误的，上诉人购买了被上诉人22处房产在当时是一笔大额的资金，由他人代付，在房屋约定价格及实际履行中的些许出入并不影响上诉人已经支付购房款的事实—即不影响本案争议焦点的成立，为何去大同究小异？是否存在人为因素？

3、判决书第8页中一审法院本院再审认为，“但原审原告具体的付款情况：一是---而该三笔数据合计为4106671.40元，与9.5折之后的总房款4095809.10元不符”，二审法院请法庭各位审判长、审判员注意： 4百多万元的数额仅相差10862.30元，即一万来元难到也有疑问吗？一审法官生长在教条主义中吗？这样分析能够以理服人吗？

4、判决书第8页中：本院再审认为“二是原审原告提交的支付凭证证据1-6显示于----原审原告称打差额部分的欠条以及支付现金XX元无收据，与常理不符”之说法完全错误，试问法官是，差额部分已经打欠条，在还款后是抽回欠条还是打收据？如果是抽回欠条后还不消毁要等着某年后打官司举证吗？您认为这样才是“符合常理”吗？

5、判决书中“且其中号码为XX的12套房款2406969元（9.5折后为2286620.55元）不对等”的分析是否可笑？如上所述，二张预收款凭证的总数额与实际付款的数额仅相差一万多元的事实能够影响力本案一审法院归纳的争议焦点吗？

6、判决书第9页：认定“三是---故该六份转帐凭不能直接证明是用于支付购房款”是错误的。

上诉人所举的六份转帐证据中，收款人均为被上诉人，转帐票据的原件在上诉手中，并有XX公司、达XX公司、XX公司的说明存以相互印证，能够证明上诉人已经全额付款的事实。本案中被上诉人并没有举出该六份转帐汇款的公司与被上诉人之存在其他债权债关系的证据，根据民事诉讼法的基本原则，民事诉讼法确认的是“证据优势”原则，上诉人已经举出证据证明原被告双方之间签订了《商品房认购书》，形成了商品房买卖合同关系，上诉人所举的证据能够证明上诉人已经交付了合同约定的购房款。被上诉人在原审经合法传唤后无正当理由拒绝出庭，更没有举出证据予以反驳或者进行反驳答辩，在被上诉人放弃诉讼权利的同时，上诉人已经举证证明出了“证据优势”原审法院判决正确，民事诉讼法规定只要打出证据优势即为胜诉一审法院再审存在错误。

7、判决书第9页“四是余XX以广州市XX公司和广州市XX公司法定代表人的身份到庭证实证据2、3是其两公司代原审原告支付的房款，但广州市工商行政管理企业注册资料显示，余XX并非广州市XX公司的股东和法定代表人。该事实反映原审原告向本院提交广州XX公司、广州XX公司、广州XX公司的付款证明的真实性是不确定的”明显错误，法官的裁判的说词是对上诉人的人身攻击！首先，法院调取的广州市工商行政管理局企业注册资料显示，余XX并非广州XX业公司的股东和法定代表人，并没有显示其不是广州XX公司或广州市XX公司的股东或法定代表人，凭什么将XX公司及XX公司的证据一并否认？法官裁判也实行“连坐”吗？一个证据不能成立就代表其他证据均不能够成立吗？其次，一审法院的判案法官一定是没有通过司法考试得到的法官资格，否则，对于公司法的相关规定应当有所了解：工商行政管理局未予以登记的不代表事实上不是公司的股东，请问一审判案法官可知道“隐名股东”一说？

8、一审法官对公司法的不了解还表现在“经查询---公司被吊销营业执照”，此并不代表公司主体已经消灭，在被吊销营业执照的企业没有进行清算时公司的诉讼主体仍然是存在的；并且，上诉人与被上诉人签订的多笔购房合同中房款数额巨大，由其他公司代付不违反法律的规定，只要上诉人手中持有原件，被上诉人没有反证与代付公司存在其他债权债务关系的，法院就应当予以确认。

9、判决书中对原审原告未有证据证实是否与其付款公司存在关联企业关系的说法也是错误的，上诉人与代付公司是否存在关联关系并不是本案的争议焦点，在被上诉人没有举出反证的情况下上班诉人也无需举证证明。

10、判决书第9页“第二，涉讼房屋是否已交付使用？--该物业管理处称涉讼房屋未有业主收楼—原审原告称涉讼房屋已经于XX日交付，并委托物业管理委员会管理，未有证据证实”也是错误的，首先，如前所述，涉讼房屋是否已交付不影响本案的判决；其次，物业称未有业主收楼与事实不符，难到上诉人交付房款后却不收楼吗？再次，上诉人是否有证据证明不是本案争议焦点，一审法院将此举证责任分配到上诉人名下显然是不合理及超出“诉因审”的。

11、判决书中第10页：“综上所述，尽管原审原告与原审被告双方签订的《商品房认购书》具备了商品房买卖合同的主要内容，但原审原告未能充分证明其已实际支付房款和交付使用，故该协议不能认定为商品房买卖合同。”更是可笑！首先，在本判决书第6页已经认定一审与原审对《商品房认购书》的事实认定基本一致，但在此处却表述为以上内容，那么，既然商品房认购书已经具体了商品房买卖合同的主要内容，没有实际支付房款或交付使用就影响到该合同的效力吗？显然法官混淆了合同效力及合同履行之间的关系。其次，“原审原告未能充分证明其已实际支付和交付使用”更是离谱！上诉人在一审中所举的证据在判决书中已经认定，怎么还说没有充分举证？难道要把判案法官亲自拉到付款现场让其亲眼所见后才是充分吗？再次，“故该协议不能认定为商品房买卖合同”？既然商品房认购书已经具体了商品房买卖合同的主要内容、在该认购书第三条第（4）项中明确写明：“在未签订正式买卖合同之前，此认购书将作为正式认购合同”的约定中，法官竟然视而无暏地以“不予认定”来污辱法律吗？

二、一审法院偏离了“法官进行中立裁判”的位置，本案中被告虽然放弃了诉讼权利，但是本院法官却在作出判决时将其本身置身于同“被告”质证的位置，显然是违反民事诉讼法的基本规定的。一审法院在判决第9页的本院认为中的论述，将法院法官的位置当作了被告来进行质证，对证据进行分析，并以“与常理明显不符”的理由来作出“与法官中立地位”不符的认定！

三、本案天河区人民法院作出的（2011）天法民四初字第261号民事判决已经生效并已进入执行阶段，天河区法院擅自裁定再审错误

首先，上诉人于2010年10月26日向天河区法院提起诉讼，被上诉人不但在收到诉状及开庭传票时无正当理由拒不出庭，而且也并没有提出上诉人诉讼请求不能成立的证据及反驳意见，开庭时，上诉人充分地举证证明了上诉人主张的事实成立及被上诉人应当履行合同义务为上诉人办理房屋产权证的的相关事实，在被上诉人放弃诉讼权利及没有反驳证据时，法院依法作出缺席判决是没有错误的。

其次，一审法院提起再审错误，提起再审的行为侵犯了当事人的诉讼自主权

本案中房产管理部门出具材料证明涉案房屋的开发商为本案被上诉人，而被上诉人在经合法传唤后放弃诉讼权利没有应诉是因为上诉人已经全额付款，被上诉人违约没有为上诉人履行房产过户义务，其没有举证反驳即证明其认可上诉人在一审时的诉讼请求，而一审法院却主动提起再审，违反民事诉讼法的相关规定，侵犯了当事人的诉讼自主权。

四、一审法院提起再审的程序错误

首先，根据《民事诉讼法》第一百九十八条”各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”本案中不属于“发现确有错误”的情形，由本院提起再审错误。

其次，本院不应当由一审法院依职权主动提起再审，而是告知其他异议人另行诉讼解决纠纷。

综上所述，上诉人认为一审判决严重违反规定规定，判决错误，请求二审法院查明本案事实，依法撤销天河区人民法院作出的（2012）穗天法审监民再字第XX号民事判决，并维持天河区人民法院作出的（2011）天法民四初字第XX号民事判决的内容。

此致

广州市中级人民法院

上诉人：

2013年5月9日